对外汇管理局75号文的分析

发布: 2008-11-23 14:46 |浏览次数:62 |打印|发给朋友|收藏

h$N(Vw M"q](gq*PJ075号文,对外汇管理局75号文的分析
/H%v{+zQ;^6F0一、75号文的可取之处与潜在漏洞10月23日,国家外汇管理局发布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发【2005】75号),围绕国家外汇管理局2005年11号文和29号文的争议就此暂时告一段落。就总体而言,这份文件为解决11号文和29号文妨碍创业投资的意外副作用提供了一套可行的解决方案,也没有放弃强化离岸帐户监管的基本原则。在我看来,其主要可取之处在于以下几点:外资企业注册5e)b5^&d9GT z
首先,75号文以更具操作性的方式将通过特殊目的公司进行的跨境资本流动纳入监管范围。根据这份文件,境内居民设立/控制境外特殊目的公司、将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司、进行境外股权融资、返程投资、特殊目的公司内部发生重大资本变更事项等各个环节都必须进行登记,从而能够纳入监管,所需文件、办事程序比较明确。而且,“境内居民”的概念在此得到了明晰,有关当事人仍然不能通过转换为外籍身份而规避监管。
8Ef#TFci\/F0其次,通过特殊目的公司进行的境外投资资本流动管理政策得到了适度放宽,符合我国适度放宽对外投资管制的大趋势。这一点表现在两个方面。第一个方面是审批改为登记。11号文第二条规定:“境内居民为换取境外公司股权凭证及其他财产权利而出让境内资产和股权的,应取得外汇管理部门的核准。未经核准,境内居民不得以其拥有的境内资产或股权为交易对价取得境外企业股权及其他财产权利”;而75号文规定的境内居民在设立/控制境外特殊目的公司、将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司、进行境外股权融资、返程投资、特殊目的公司内部发生重大资本变更事项等环节必须到外汇管理部门办理的是登记手续。第二个方面是对有关企业资金运用的规定放宽。29号文第八条规定:“除境外上市企业外,特殊目的公司不得保留外汇收入,境内居民个人直接获得或通过特殊目的公司间接获得的外汇收入,应于获得之日起30日内全额调回境内结汇”;75号文第六条则规定:“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内,利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇,资本变动外汇收入经外汇局核准,可以开立资本项目专用账户保留,也可经外汇局核准后结汇”,比29号文第八条明显宽松,也符合《国家外汇管理局关于境外上市外汇管理有关问题的通知》(汇发【2005】6号)第一条的规定:“境外上市外资股公司和中资控股上市公司的境内股权持有单位调回资金的时间延长至‘募集资金到位后6个月内’”。毕竟,在国内相对过剩资本、庞大且仍在快速增长的外汇储备、人民币升值压力等因素驱动下,我国对外投资应当也必然会加速发展。
vgC4au`8~0尽管如此,在我看来,从制止资本外逃、侵吞国有资产乃至通过关联交易等手法逃税等目的来看,与11号文和29号文相比,75号文可能存在某些潜在漏洞。首先,75号文管理的仅仅是特殊目的公司,即境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业;但可能对国家经济秩序构成重大冲击的离岸公司并不局限于着眼于境外股权融资的特殊目的公司,还有一些离岸公司被用作侵吞国有资产和公众财产、公司欺诈、转嫁金融风险等目的的工具,却不具备境外股权融资功能。按照75号文,这类离岸公司将脱离外汇管理部门的监控,而按照11号文、29号文,这类离岸公司被纳入了外汇管理部门的监控,如11号文第一条就明确了监控对象是“境内居民境外投资直接或间接设立、控制境外企业”;29号文第五条规定:“新设外商投资企业在办理外汇登记时,应向所在地外汇局提交登记申请书,企业应在申请书中详细说明外国投资者的最终控制人和主要经营业绩。外国投资者最终控制人和主要经营业绩不明的,企业应在申请书中注明:‘本公司外国投资者没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股,如存在虚假、误导性陈述骗取外汇登记的行为,本公司及其法定代表人愿意承担由此而导致的法律后果。’”对于上述行为,可以不通过外汇管理部门监控,也可以通过相对宽松、间接的措施来进行监控,但不宜放任自流。75号文第三条第(二)款规定:“涉及国有资产的,须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权价值的确认文件”,此项规定无疑有助于防范心怀不轨之徒通过离岸公司的跨境股权变更侵吞国有资产,但无助于防范通过关联交易侵吞资产,也无助于防范通过离岸公司进行公司欺诈和转嫁金融风险。外资企业注册9b&xF2n J(X
进一步深入思考,我们还可以发现,如果没有相应的配套补救措施,75号文所带来的便利也有可能对我国宏观经济管理形成挑战。75号文出台,舆论多视为境外上市红筹通道重开的信号。无疑,我们不宜直接禁止从事合法经营的企业通过红筹方式境外上市,但我们也要看到,且不提优质企业多数赴海外上市对我国本土资本市场成长的负面影响,也不提境外上市究竟是否有助于改善公司治理和提高效率,更不提企业对境外上市的向往是否出于对股权融资真实成本的误解,而这些误解是否系外界误导所致;境外上市的发展对我国宏观调控措施的有效性也已经构成了新的挑战,尤其是对旨在抑制生产能力过剩行业过度投资的调控措施。目前,生产能力过剩是我国产业界普遍存在的现实,根据商务部市场运行司《2005年下半年600种主要消费品供求状况调查分析报告》,目前中国市场上600种主要消费品中,供过于求的商品428种,占71.3%。对于生产能力过剩行业的过度投资,目前采取的主要措施就是限制对这类行业的境内融资;但某家企业如果能够在境外上市取得融资,那么政府对该行业境内融资的抑制反而将有助于该企业赢得、扩大行业内相对优势,因为其竞争对手受到了限制。在目前的招商引资热潮中,可以确定的是,如果没有国家的明确限制,地方政府必将对本地企业的境外上市计划给予大力支持,提供一切便利,从某些省级政府“大跃进”式的本地企业境外上市计划中就可见一斑。一旦这类行为普遍化,中央政府的宏观调控措施也就随之落空了。不幸的是,在近年来的历次宏观调控中经常出现这类情况:宏观调控限制住了内资,却促进了外资;限制住了国企,却为民营企业创造了空间。今年美欧对华纺织品特保争端堪称20余年来社会反响最大的贸易争端,相当一部分舆论将这场贸易争端如此激烈归咎于纺织服装行业过度投资造成生产能力过剩,触发贸易争端,并指责政府事先没有未雨绸缪,有效遏制这个行业的过度投资。其实,中央政府在此前数年何尝没有尽力防止出现问题,无论是外经贸主管部门为保证世贸组织主要成员方如期宣布全面取消纺织品贸易配额而付出的努力,还是宏观调控部门对国家控制范围内的国有与定点棉纺企业增加纱锭“控制总量、限制发展”,都体现了这一点。然而,某些境外融资或外资项目却可以不受调控措施影响。就笔者所见香港证券交易所统计,仅魏桥纺织股份有限公司一家企业就在2003年通过赴港上市筹资合计24.4亿港元。魏桥公司境外上市所筹资金未必全部用于扩大敏感产品的生产,我也并不认为今年纺织品争端激化系该公司所致,但足以显示出我国境外上市和宏观调控政策之间尚需改善协调。外资企业注册$~~;{(A,F
二、离岸公司监管争议思考离岸公司和离岸金融中心监管是一个世界性的难题,不可能一蹴而就,在探索过程中经历反复是正常的;不仅刚刚开始对离岸公司实施监管的我国,其他已经建立了比较完备离岸金融中心、离岸公司监管制度的国家,他们的监管制度也经历过多年的发展完善。从1993年以来,在我国利用外资帐面统计中,离岸金融中心的地位迅速上升。在《中国与离岸金融中心跨境资本流动研究》报告中,笔者提出,我国与离岸金融中心之间跨境资本流动规模上升,具有正反两方面意义,我国对离岸金融中心资本流动的政策也相应应当从两个方向着手。一方面,我们应当充分认识到无序的离岸金融中心资本流动在我国经济生活中造成的混乱,加强对其监测和监管;另一方面,我们应当认识到,内资企业大量赴离岸金融中心注册,固然有部分动机是为了避税、财务造假乃至侵吞公有资产,但也有部分动机是为了满足跨国经营在资金跨境调度等方面的需求,或是为了取得与外商平等的待遇,对这些正当需求,政府应当努力予以满足,从而削弱其赴离岸金融中心的内在动机。更不用说在离岸金融中心对中国大陆的投资中还有相当一部分“真正的”外资,他们之所以绕道通过离岸公司开展对华投资,除了避税之外,其主要目的是提高投资流动性、隔离在华子公司经营活动对母公司的不利影响、规避其母国(来源地)的管制措施,这些目的本身无可非议,甚至对我国有利。对于我国而言,企业通过离岸公司隔离风险和提高资产流动性的期望是可以理解、可以接受的,借此逃税和侵吞资产的动机则是需要提防的。具体措施包括:改进对资本流动的监测;开展多方面国际协作,强化对离岸金融中心监管;适度限制有关机构在内地开展离岸金融服务和避税服务;整顿国有资产转让和改制工作;加强对离岸公司投资企业的金融监管,防范其从境外转嫁金融风险;放松资本流动管制,便利企业跨国经营;取消对外资的过度优惠,实现内外资待遇平等;改进税制,从根本上削弱企业向离岸金融中心迁移注册地的动机。
CR"Gj0u&l@"q075号文已经取代了11号文和29号文,但其间发生的争议却能够给人留下长久的思考,有关各方围绕上述文件展开的博弈足以让我们看到良性政府-企业沟通互动机制的重要性。11号文发布后,笔者曾撰写《离岸金融中心资本流动监管的要害是什么?》一文(节选本发表于《21世纪经济报道》2005年2月24日号,全文发表于笔者个人主页),提出,监管措施出台后,既担心有关利益集团政治游说(包括面向政府部门的狭义政治游说和面向公众的舆论宣传)能力太强,以至于已经明显暴露的问题不能得到彻底解决,最终不了了之,或是相关措施不配套导致监管措施落空;也担心监管措施过于严厉以至于殃及池鱼。
j&h2Bq6lt t9r|0在笔者看来,所谓良性政府-企业沟通互动机制,无非是有关各方抱着实事求是的态度坦诚地交换意见,反映情况,既不隐讳,也不夸张;就这一点而言,有的行业、机构和个人的某些做法很难被视为良性行为。外资企业注册+LM(bXU8E j.? U1P
首先是不宜过分夸张11号文和29号文的副作用。2004年中以来,离岸金融中心对华投资问题引起了比较广泛的社会关注,但离岸金融中心在我国外资来源地排行榜上依然居高不下。2004年,按实际利用外资额统计,英属维尔京群岛、开曼群岛、萨摩亚分别位居我国外商直接投资来源地第2、7、9名,投资额分别为67.3亿美元、20.43亿美元和11.29亿美元;今年1—9月,英属维尔京群岛、开曼群岛、萨摩亚分别位居我国外商直接投资来源地第2、8、10名;因此,11号文和29号文虽然造成了一些始未料及的副作用,但也不宜过分夸张其对我国正常利用外商直接投资工作的影响。
S#HjxS B:`0w6sv0其次是援引法规应当适当。有舆论指责11号文和29号文“违宪”,查《中华人民共和国宪法》第十三条原文为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收并给予补偿。”11号文和29号文所要求的无非是登记和审查而已,并非无偿征收,所谓“违宪”云云,实不知从何谈起,任何人都不应当把自己个人期望的宪法条款当作现实的宪法条款来衡量他人的行动。至于说“限制财产处置权等同于没收”云云,最好看看其他国家对外资并购本国企业的管理规定,看看美国国会审查、限制中海油以更高价格收购优尼科公司是不是限制了优尼科公司股东对个人财产的处置权,是否等同于无偿没收。更重要的是,宪法乃一国根本大法,不是非常重大的原则性问题,不宜滥加引用。如果用使用《治安管理条例》的方式来使用宪法,只能从根本上损坏宪法的尊严。一个人可以用错误的方式引用宪法达到自己的私利目的,也意味着别人同样可以用类似的方式对付他,“所有人对所有人的战争”决不是我们期望的状态。国家所争者无非人民、国土和财富而已,一门生意如果既引诱一国人民改换国籍,又导致该国财富转入其他国家权力管辖之下,那么,任何一个负责任的政府都不可能对此置之不理。一个企业、一个行业,只有让自己的利益与国家整体利益一致才能取得可持续的发展。我国正在努力不断完善社会主义民主政治,任何公民都应当有权利通过正常而不是异常的渠道、以坦诚而不是误导的方式来维护自己的合法权益。在这个社会分化剧烈为建国以来所未有的年代,我们期待着尽快建立良性的政府-企业沟通互动机制,让这种沟通有序进行。

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